판시사항[1]노동조합의 설립을 신고하려는 자가 설립신고서에 첨부하여 제출할 서류에 관한 구 노동조합 및 노동관계조정법 시행규칙 제2조 제4호 가 법규명령으로서의 효력이 있는지 여부(소극)/ 구 노동조합 및 노동관계조정법 시행규칙 제2조 제4호 가 정한 사항에 관한 보완이 이루어지지 않았다는 사유를 들어 설립신고서를 반려할 수 있는지 여부(소극)
[2]출입국관리 법령에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받지 않은 외국인이 타인과의 사용종속관계하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 경우,노동조합 및 노동관계조정법상 근로자의 범위에 포함되는지 여부(적극)

판결요지

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제10조 제1항 , 제12조 제2항,제3항 제2호 , 구 노동조합 및 노동관계조정법 시행규칙(2007.12.26.노동부령 제286호로 개정되기 전의 것,이하 ‘구 노동조합법 시행규칙’이라고 한다)제2조 의 내용이나 체계,취지 등을 종합하면,구 노동조합법 시행규칙이 제2조 제4호 (2010.8.9.고용노동부령 제2호로 삭제되었다)에서 설립신고의 대상이 되는 노동조합이 ‘2이상의 사업 또는 사업장의 근로자로 구성된 단위노동조합인 경우 사업 또는 사업장별 명칭,조합원 수,대표자의 성명’에 관한 서류를 설립신고서에 첨부하여 제출하도록 규정한 것은 상위 법령의 위임 없이 규정한 것이어서,일반 국민에 대하여 구속력을 가지는 법규명령으로서의 효력은 없다.따라서 행정관청은 구 노동조합법 시행규칙 제2조 제4호 가 정한 사항에 관한 보완이 이루어지지 아니하였다는 사유를 들어 설립신고서를 반려할 수는 없다.
[2][다수의견] 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라고 한다)제2조 제1호 , 제5조 , 제9조 ,구 출입국관리법(2010.5.14.법률 제10282호로 개정되기 전의 것)의 내용이나 체계,취지 등을 종합하면,노동조합법상 근로자란 타인과의 사용종속관계하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 사람을 의미하며,특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 사람뿐만 아니라 일시적으로 실업상태에 있는 사람이나 구직 중인 사람을 포함하여 노동3권을 보장할 필요성이 있는 사람도 여기에 포함되는 것으로 보아야 한다.그리고 출입국관리 법령에서 외국인고용제한규정을 두고 있는 것은 취업활동을 할 수 있는 체류자격(이하 ‘취업자격’이라고 한다)없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지,나아가 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에서 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 것으로 보기는 어렵다.
따라서 타인과의 사용종속관계하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 사람은 노동조합법상 근로자에 해당하고,노동조합법상의 근로자성이 인정되는 한,그러한 근로자가 외국인인지 여부나 취업자격의 유무에 따라 노동조합법상 근로자의 범위에 포함되지 아니한다고 볼 수는 없다.
[대법관 민일영의 반대의견]임금 등의 금전적 청산,업무상 재해에 대한 보상 등 위법한 고용의 결과이긴 하지만 되돌릴 수 없는 기왕의 근로 제공이라는 측면에서 취업자격 없는 외국인을 보호하는 것은 별론으로 하더라도,취업자격 없는 외국인은 애당초 ‘정상적으로 취업하려는 근로자’에 해당할 수 없고 이미 취업한 사람조차도 근로계약의 존속을 보장받지 못할 뿐만 아니라,노동조합법상의 근로자 개념에 포함된다 하여 취업자격을 자동으로 취득하거나 그의 국내 체류가 합법화되는 것도 아니다.이런 마당에 장차 근로관계가 성립 혹은 계속될 것을 전제로 사용자와의 단체교섭이나 단체협약의 체결을 통하여 근로조건을 유지ㆍ개선하려 하는 것 자체가 가능한 일인지 의문이다.
결국 취업자격 없는 외국인에 대하여는 근로조건의 유지ㆍ개선과 지위 향상을 기대할 만한 법률상 이익을 인정하기 어렵고,취업자격 없는 외국인은 노동조합법상 근로자의 개념에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다.

재판경과

서울행정법원 2006. 2. 7. 선고 2005구합18266 판결
서울고등법원 2007. 2. 1. 선고 2006누6774 판결
대법원 2015. 6. 25. 선고 2007두4995 판결
참조판례

[1] 대법원 2013.9.12.선고 2011두10584판결(공2013하,1800) [2] 대법원 1995.9.15.선고 94누12067판결(공1995하,3416) , 대법원 2004.2.27.선고 2001두8568판결(공2004상,557) , 대법원 2014.2.13.선고 2011다78804판결(공2014상,564)
참조법령

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제10조 제1항 , 제12조 제2항,제3항 , 구 노동조합 및 노동관계조정법 시행규칙(2007.12.26.노동부령 제286호로 개정되기 전의 것) 제2조 [2] 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제1호 , 제5조 , 제9조 , 구 출입국관리법(2010.5.14.법률 제10282호로 개정되기 전의 것)제18조 제1항 , 제46조 제1항 제7호 ( 현행 제46조 제1항 제8호 참조), 제94조 제5호 ( 현행 제94조 제8호 참조)

전 문

【원고,피상고인】 서울경기인천이주노동자노동조합 (소송대리인 변호사 권▽국)

【피고,상고인】 서울지방노동청장 (소송대리인 법무법인 광▣ 담당변호사 송×석 외 3인)


【원심판결】 서울고법 2007.2.1. 선고 2006누6774판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1.상고이유 제1점에 관하여
노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라고 한다)제10조 제1항 , 제12조 제2항,제3항 제2호 각 규정에 의하면,노동조합을 설립하고자 하는 자는 ‘노동조합의 명칭,주된 사무소의 소재지,조합원 수,임원의 성명과 주소,소속된 연합단체가 있는 경우에는 그 명칭,연합단체인 노동조합에 있어서는 그 구성노동단체의 명칭,조합원 수,주된 사무소의 소재지 및 임원의 성명ㆍ주소’를 기재한 설립신고서를 규약과 함께 제출하여야 하고,행정관청은 기재사항의 누락 등으로 설립신고서 또는 규약의 보완이 필요한 경우 20일 이내의 기간을 정하여 보완을 요구하여야 하며,그 기간 내에 보완을 하지 아니하는 경우에는 설립신고서를 반려하여야 한다.
그런데 구 노동조합법 시행규칙(2007.12.26.노동부령 제286호로 개정되기 전의 것,이하 같다)제2조 는 노동조합의 설립을 신고하려는 자가 설립신고서에 첨부하여 제출할 서류로서, 노동조합법 제10조 제1항 에서 설립신고서와 함께 제출하도록 정하고 있는 ‘규약 1부’(제1호)및 설립신고서의 기재사항을 확인하는 데 필요한 ‘임원의 성명 및 주소록 1부’(제2호),연합단체인 노동조합인 경우 ‘구성노동단체의 명칭,조합원 수,주된 사무소의 소재지 및 임원의 성명ㆍ주소에 관한 서류’(제3호)외에도,2이상의 사업 또는 사업장의 근로자로 구성된 단위노동조합인 경우에는 ‘사업 또는 사업장별 명칭,조합원 수,대표자의 성명’(제4호)에 관한 서류를 들고 있다.
위 각 규정의 내용이나 체계,그 취지 등을 종합하여 살펴보면,구 노동조합법 시행규칙이 제2조 제4호 (2010.8.9.고용노동부령 제2호로 삭제되었다)에서 설립신고의 대상이 되는 노동조합이 ‘2이상의 사업 또는 사업장의 근로자로 구성된 단위노동조합인 경우 사업 또는 사업장별 명칭,조합원 수,대표자의 성명’에 관한 서류를 설립신고서에 첨부하여 제출하도록 규정한 것은 상위 법령의 위임 없이 규정한 것이어서,일반 국민에 대하여 구속력을 가지는 법규명령으로서의 효력은 없다고 보아야 한다( 대법원 2013.9.12.선고 2011두10584판결 등 참조).따라서 행정관청은 구 노동조합법 시행규칙 제2조 제4호 가 정한 사항에 관한 보완이 이루어지지 아니하였다는 사유를 들어 그 설립신고서를 반려할 수는 없다.
같은 취지에서 원심이 구 노동조합법 시행규칙 제2조 제4호 규정 사항의 보완이 없었다는 점을 반려처분의 사유 중 하나로 삼은 피고의 조치가 위법하다고 판단한 것은 정당하고,거기에 상고이유 주장과 같이 구 노동조합법 시행규칙 제2조 제4호 의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2.상고이유 제2점에 관하여
노동조합법상 근로자라 함은 ‘직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 사람’을 말하고( 제2조 제1호 ),그러한 근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있으며( 제5조 ),노동조합의 조합원은 어떠한 경우에도 인종,성별,연령,신체적 조건,고용형태,정당 또는 신분에 의하여 차별대우를 받지 아니한다( 제9조 ).
한편 구 출입국관리법(2010.5.14.법률 제10282호로 개정되기 전의 것)관련 규정에 의하면,외국인이 대한민국에서 취업하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격(이하 ‘취업자격’이라고 한다)을 받아야 하고,취업자격 없이 취업한 외국인은 강제퇴거 및 처벌의 대상이 된다.
위 각 규정의 내용이나 체계,그 취지 등을 종합하여 살펴보면,노동조합법상 근로자란 타인과의 사용종속관계하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 사람을 의미하며,특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 사람뿐만 아니라 일시적으로 실업 상태에 있는 사람이나 구직 중인 사람을 포함하여 노동3권을 보장할 필요성이 있는 사람도 여기에 포함되는 것으로 보아야 한다( 대법원 2004.2.27.선고 2001두8568판결 , 대법원 2014.2.13.선고 2011다78804판결 , 대법원 2015.1.29.선고 2012두28247판결 등 참조).그리고 출입국관리 법령에서 외국인고용제한규정을 두고 있는 것은 취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지,나아가 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에 있어서 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 것으로 보기는 어렵다( 대법원 1995.9.15.선고 94누12067판결 등 참조).
따라서 타인과의 사용종속관계하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 사람은 노동조합법상 근로자에 해당하고,노동조합법상의 근로자성이 인정되는 한,그러한 근로자가 외국인인지 여부나 취업자격의 유무에 따라 노동조합법상 근로자의 범위에 포함되지 아니한다고 볼 수는 없다.
취업자격 없는 외국인이 노동조합법상 근로자의 개념에 포함된다고 하여 노동조합의 조합원 지위에 있는 외국인이 출입국관리 법령상 취업자격을 취득하게 된다든가 또는 그 체류가 합법화되는 효과가 발생하는 것은 아니다.취업자격 없는 외국인근로자들이 조직하려는 단체가 ‘주로 정치운동을 목적으로 하는 경우’와 같이 노동조합법 제2조 제4호 각 목의 해당 여부가 문제 된다고 볼 만한 객관적인 사정이 있는 경우에는 행정관청은 실질적인 심사를 거쳐 노동조합법 제12조 제3항 제1호 규정에 의하여 설립신고서를 반려할 수 있을 뿐만 아니라( 대법원 2014.4.10.선고 2011두6998판결 참조),설령 노동조합의 설립신고를 마치고 신고증을 교부받았다고 하더라도,그러한 단체는 적법한 노동조합으로 인정받지 못할 수 있음은 물론이다.
같은 취지에서 원심은 취업자격 없는 외국인도 노동조합 결성 및 가입이 허용되는 근로자에 해당한다고 보고,피고가 이와 다른 전제에서 단지 외국인근로자의 취업자격 유무만을 확인할 목적으로 조합원 명부의 제출을 요구하고 이에 대하여 원고가 그 보완 요구를 거절하였다는 이유로 원고의 설립신고서를 반려한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
원심의 이러한 판단은 정당하고,거기에 상고이유 주장과 같이 취업자격 없는 외국인의 노동조합법상 근로자 지위 인정 여부에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3.결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여,주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 상고이유 제2점(취업자격 없는 외국인의 노동조합 설립신고)에 관하여 대법관 민일영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.

대법관 민일영 이인복 이상훈 김용덕 박보영 고영한 김창석 김신 김소영 조희대 권순일(주심) 박상옥